Conforme a proposta em questão, a Winity planeja alugar exclusivamente para a Vivo, por um período de 20 anos, metade das frequências conquistadas no leilão do espectro 5G, em um total de 1.120 municípios.
Mello ressalta que, caso a Anatel aprove a proposta, isso poderia criar um precedente onde atividades fraudulentas seriam recompensadas. Além disso, ele enfatiza que as restrições presentes em um edital podem ser evitadas com base nas particularidades do caso e do momento.
Em um parecer abrangendo 33 páginas, Marco Aurélio Mello, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, explora detalhadamente as regulamentações aplicadas ao leilão do espectro 5G, as limitações impostas à participação das grandes operadoras nas primeiras alocações da faixa de frequência de 700 MHz e os objetivos por trás dessas restrições.
O Ministro entende que o contrato solicitado pela empresa Winity para ser aprovado representa um tipo de acordo que vai contra a intenção da política pública estabelecida ao criar o edital. Mesmo que houvesse a possibilidade de uma grande operadora adquirir o espectro, caso a primeira etapa do leilão da faixa de frequência de 700 MHz não tivesse interessados, o Ministro vê que o pedido da Winity não se alinha com o propósito desse edital.
Ele explica que a solicitação da Winity talvez não viole diretamente o texto das regras do edital, mas vai contra o seu espírito e propósito, o que é fundamental. Ele resume isso como a tentativa de contornar as regras usando um artifício legal, o que resultaria em desviar-se da finalidade original e do valor subjacente à proibição estabelecida. Isso seria uma representação de fingir que está agindo de acordo, o que vai contra a confiança nas instituições de forma contraproducente.
O Ministro conclui que o negócio jurídico em discussão é uma forma de burlar as regras estabelecidas no edital, caracterizando-o como uma fraude ao edital e, consequentemente, desrespeitando a lei imperativa que confere caráter vinculativo ao edital.
“Admitir que se contorne, por meio de artifício jurídico, o obstáculo imposto pelo edital significa frustrar a finalidade e o valor subjacente à proibição. É justamente o faz de conta, tão contrário à boa-fé indispensável à crença nas instituições. […] O negócio jurídico em questão representa fraude ao edital e, por conseguinte, à lei imperativa, que lhe atribui caráter vinculante”.
No documento, o Ministro Marco Aurélio Mello explica que a empresa Winity está propondo um acordo que visa utilizar um recurso público. Esse recurso, a faixa de frequência de 700 MHz, tinha sido reservado para evitar que as operadoras que já possuíam essa faixa tivessem um domínio excessivo. A intenção por trás dessa reserva era fomentar a concorrência no setor de telecomunicações, especialmente após a venda dos ativos de telefonia móvel da empresa Oi.
O ministro também critica o uso da “autocomposição” por parte da Anatel nesse caso. Ele argumenta que a aprovação desse acordo pode ser contestada legalmente na Justiça por qualquer cidadão. Isso se daria porque, segundo ele, a aprovação do acordo vai contra a política pública estabelecida. O Ministro Mello acredita que, se o acordo for aprovado apesar dessas preocupações, o Judiciário terá o poder de anulá-lo, considerando-o inválido. Isso poderia ser feito por meio de uma ação judicial movida por qualquer cidadão, incluindo uma ação popular.
O parecer do Ministro Marco Aurélio Mello é apenas um dos documentos que fazem parte desse processo. Um parecer similar foi apresentado pelo jurista Floriano de Azevedo Marques Neto, em 11 de agosto, por meio da Associação NEO, que representa as operadoras regionais de banda larga, e também foi anexado ao processo conduzido pela Anatel.
Abrintel alega que há uma venda casada
Conforme Luciano Stutz, CEO da Abrintel, a entidade crê que o acordo poderá ser rejeitado pela Anatel por não estar em conformidade com o espírito do edital e pelo Cade, devido ao seu impacto prejudicial no mercado de torres, ao promover a venda casada de espectro e infraestrutura passiva.
Outros membros da Abrintel avaliaram o edital e consideraram não competir, pois interpretaram que as regras proibiam a venda do espectro para grandes operadoras. Os lances concorrentes foram baixos devido a esse entendimento sobre o modelo de negócios.
Além das preocupações legais, a Abrintel acredita que a Anatel analisará os efeitos do acordo na competição não apenas no mercado móvel, mas também na infraestrutura de telecomunicações. Segundo os termos, a Vivo alugaria metade do espectro de 700 MHz da Winity em 1,1 mil cidades e contratariam até 3,5 mil locais da Winity.
A petição da Abrintel foi apresentada dois dias antes da votação marcada para 1º de setembro. Os conselheiros da Anatel decidirão se consideram a opinião da Abrintel, que não foi autorizada a participar do processo.
As empresas alegam que o edital permitia que as grandes operadoras usassem o espectro na segunda rodada, caso outros participantes não se interessassem. A Winity também enfatiza a disponibilidade do espectro para outros interessados e condiciona obrigações à assinatura com um cliente âncora.
Posicionamento da Associação NEO
A Associação NEO enviou um comunicado à Anatel expressando preocupações sobre um acordo. Eles apontaram que o relator do processo no CADE, Sérgio Ravagnani, e o relator da Anatel, Alexandre Freire, manifestaram preocupações sobre a decisão da Agência, marcada para 1º de setembro de 2023. A NEO destacou que a Anatel ainda não respondeu oficialmente às questões levantadas pelo CADE.
A NEO também enfatizou que as cláusulas e condições do acordo entre Winity e Telefônica não foram devidamente transparentes e publicizadas, apesar das alegações das partes envolvidas. Além disso, a NEO mencionou a falta de evidências sólidas sobre a eficácia do uso do espectro de 700 MHz atualmente detido pela Telefônica.
